一、实际施工人的定义

实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。

具有下列情形可认定为实际施工人：

（1）存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；

（2）参与建设工程承包合同的签订与履行过程；

（3）存在投资或收款行为。

具有下列情形的，不能认定为实际施工人：

（1）属于施工企业的内部职工；

（2）与非法转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员。

二、非法转包与借用资质的区别

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十一条规定：“本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。”

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”

两者的区别主要表现在实际施工人以谁的名义施工，挂靠是以被挂靠人的名义施工，而违法分包则是以自己的名义施工。

三、实际施工人的法定权利

1、非法转包或违法分包下的实际施工人可突破合同相对性，直接向发包人主张权利，要求发包人在欠付建设工程价款范围内承担责任。

因为挂靠形成的实际施工人，法院通常视为其与发包人之间直接成立合同关系，只是将该施工合同无效；而对于非法转包或违法分包的实际施工人，并未与发包人直接合同关系，仍是与承包人之间的合同关系，只是有条件地由实际施工人代行承包人的工程款权利，也就是法理上通常讲的代位诉讼。

2、在转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响对实际施工人实现到期债权的，实际施工人可提起代位权诉讼，直接向发包人主张权利。