背景

　　随着房地产市场的快速发展，商品房交易量不断攀升，逾期办理房产证的问题愈发严重，甚至已经衍化为一种常态。进而导致逾期办证案件大量涌现、与日俱增，且多为群体性案件，社会影响严重。而在司法实践中，由于不同级别、不同地区的人民法院对相关法律及司法解释的理解存在差异性，导致同一类案件的判决结果大相径庭，甚至截然相反，已严重违背了司法的统一性。

　　近期，我所接受某项目400余户业主的委托，承办其与开发商之间的逾期办证违约纠纷。本文意从该案具体情况、逾期办证的常见原因，逾期办证违约责任的归责原则、举证责任、性质以及违约损失额的确定标准等问题出发，浅析调整约定过低逾期办证违约金的必要性以及依据和标准。

　　一、逾期办证的常见原因

　　所谓逾期办证系指开发商违反相关法律法规的规定以及商品房买卖合同的约定，未按时履行办理房产证的相关义务，导致购房人逾期取得房产证的问题。

　　房地产开发项目从竣工验收到完成初始登记(即办理“大房产证”)，再到购房人取得房产证，需要开发商、政府主管部门、业主等各方面的参与方能实现，任何一个环节的滞后均会导致逾期办证的后果。导致逾期办证的常见原因主要有以下几个方面：

　　1、因政府部门原因导致逾期办证。

　　对于房地产项目，竣工验收合格是办理房产证的首要条件。为确保竣工验收的质量，大部分地区出台了相应的验收程序及规定。具体到邯郸市，项目竣工验收需要市政、绿化、城管、消防、人防、地震、环保、气象、质量技术监督、教育、文物、水利、安监等13个部门进行综合验收方可通过。其中任何一个部门或环节出现迟延，都会导致办证时间滞后。

　　2、因建设工程不符合竣工验收标准，而导致逾期办证。

　　房地产开发项目严格按规划要求施工，按时竣工，且工程质量达到竣工验收标准是及时顺利通过竣工验收的前提条件。实践中，很多建设工程因违反规划或消防要求施工，导致与规划不符或无法通过消防验收，从而导致项目长期无法通过竣工验收，进而导致逾期办证。且未通过消防验收即交房不仅涉及到逾期办证违约责任问题，更是对广大住户生命安全的漠视，依法应予严惩。

　　3、因开发商怠于办理初始登记导致逾期办证。

　　办理初始登记是房地产项目分户析产并办理产权证的前提条件。在开发实践中，开发商怠于办理初始登记也是导致逾期办证的一种常见情形，其原因更是多种多样。诸如开发商没有交清地价款;或者因偿还贷款时间与竣工验收或办理初始登记的时间挂钩，故为拖延还款时间而故意延迟竣工验收或初始登记的进度，进而导致逾期办证。

　　4、因购房人自身原因导致迟迟未能办证。

　　在商品房具备办证条件后，因购房人缺乏办证意识、不急于办证，或者不愿缴纳办证费用而导致迟迟未能办证情形也比较多见。

　　二、逾期办证违约责任的归责原则及举证责任

　　所谓违约责任的归责原则，是指基于一定的归责事由和标准来确定违约责任归属的法律原则，具体分为过错责任原则和严格责任原则。其中过错责任原则有一种特殊形式即过错推定原则。而举证责任是指在诉讼中提供证据证明诉讼主张的责任以及承担举证不能后果的义务。归责原则的不同将导致举证责任归属的不同。

　　考虑到开发商与购房者的地位悬殊以及信息不对称性，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《解释》”)第十八条明文规定“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任”。由此可知，对于逾期办证的违约责任，我国法律采取的是过错推定原则，举证责任归属开发商。即只要存在逾期办证情形，如开发商无法提供证据证明其已按时履行了全部办证义务，不存在过错，或者逾期办证系因购房人或第三方原因导致，则应承担违约责任。

　　三、逾期办证违约责任的性质应属严重违约，长期逾期办证应属根本违约

　　1、从交易目的看其根本违约属性。

　　商品房买卖的交易本质及根本目的是房屋所有权的转移。根据我国《物权法》第六条、第九条及第十四条的相关规定，对于不动产物权，我国采取的是登记要件主义，即房屋所有权的设立、变更、转让和消灭，必须经依法登记即办理房产证才发生效力。

　　同时，根据《物权法》第三十九条规定，所有权指对所有物的占有、使用、收益和处分的权利，其中处分权是所有权与用益物权等其他权利的本质区别，也是其核心权利。而根据《城市房地产管理法》第三十八条的规定，未取得房产证的房屋禁止买卖，即无法行使处分权。

　　因此，使出售房屋具备办理房产证的条件是开发商的主要合同义务，直接关系到合同目的能否实现。开发商不仅应将商品房交付购房人占有和使用，而且必须依法依约履行使所售房屋具备办证条件义务，将房屋所有权转移给购房人。因开发商原因导致长期逾期办证或不能办证，即属于使购房人无法实现取得物权的交易目的，应属根本违约行为。

　　2、从法律规定看其根本违约属性。

　　根据《解释》第十九条的规定，商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。该条款既是对逾期办证问题所导致的合同解除权的明文规定，也是对长期逾期办证行为的根本违约属性的明确界定。

　　四、调整约定过低的逾期办证违约金的必要性及调整依据和标准

　　在商品房买卖过程中，开发商往往利用其优势地位，约定过低的逾期办证违约金，从而导致在该类案件中，大量购房者请求法院调整逾期办证违约金。但是，根据《合同法》第一百零七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十八的规定，向法院主张增加违约金的标准是违约所导致的损失数额。而在司法实践中，该损失数额极难举证证明，从而导致“是否应调整约定过低的逾期办证违约金”以及“如何确定调整标准”成为了此类案件的诉讼难点和判决大相径庭的症结所在。以下笔者就调整约定过低的逾期办证违约金的必要性及调整标准发表自己的浅见，以供参考。

　　1、调整约定过低的逾期办证违约金的必要性。

　　(1)逾期办证违约损失是确实存在的，如因难以举证而直接判定没有损失，明显与事实不符。

　　商品房买卖的核心目的是取得产权，即取得房屋所有权。面对中国居高不下的房价，许多人几乎是倾尽一生的积蓄才能购得一个安身立命之所，而且需要化身房奴，用长达二三十年的时间来偿还银行贷款。而房产证是其取得房屋所有权的唯一凭证。有些房地产开发项目逾期两三年甚至三四年仍不具备办证条件，让购房者的所有权长期处于真空状态，如果认为该种违约行为对购房者没有造成损失，于情于理于法均无法说通。

　　同时，逾期办证会增加购房者二手房买卖税负。根据《营业税改征增值税试点过渡政策的规定》第五条的规定，对于二手房买卖，取得房产证后不足2年的，按照5%的征收率全额缴纳增值税;2年以上(含2年)的，免征增值税。以60万元的房子举例，取得房产证2年之内买卖比满2年以后买卖，需要多缴纳高达3万元的营业税。显然，逾期办证给购房成造成了税负损失。

　　因此，逾期办证给购房者造成的损失是确实存在的，因难以举证而直接判定没有损失，明显违背客观事实。

　　(2)不准予调整约定过低的逾期办证违约金有违公平。

　　在商品房买卖过程中，开发商具有明显优势地位，且购房合同多为格式条款。为降低己方逾期办证违约成本，开发商往往约定过低的违约金计算比例，且多不与逾期办证时间挂钩，造成逾期办证违约金约定过低。例如，在上述案件中，对于大部分委托业主，开发商已逾期办证长达三年多。但根据《商品房买卖合同》的约定，逾期办证违约金仅为已付购房款的千分之一。仍以一套60万元的房子为例，逾期办证违约金仅为600元，明显有失公平。因此，如因难以举证损失具体数额而直接判决不准予调整违约金，有违公平。反而助长了开发商肆意违约的主观故意。

　　(3)不准予调整约定过低的逾期办证违约金违背法律制定违约金的作用和目的。

　　违约金除了弥补损失属性外，还具惩罚属性。而无论是按约定判处明显不合理的过低违约金，还是直接判定没有损失而主张无违约金，均无法体现弥补购房者损失的属性，更不用说对开发商逾期办证违约行为予以惩罚。因此，该种判决明显系对开发商逾期办证违约行为的变相纵容。

　　综上，调整过低的逾期办证违约金具有充分必要性。

　　2、调整逾期办证违约金的依据和标准。

　　在逾期办证损失难以举证的前提下，笔者认为按照已付购房款总额，参照中国人民银行同期贷款利率计算损失额，并依此作为调整违约金的参考标准是最为合适的，且具有事实及法律依据。

　　首先，购房人多采取贷款方式，其每月要按中国人民银行贷款利率向银行支付利息，这正是购房人所遭受的利息损失，且该损失是开发商能够预见的。

　　其次，《解释》第十八条第二款明确规定，合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，按已付房款的总额，参照中国人民银行规定的同期逾期贷款利息标准，计算逾期办理房产证的违约金。该条款充分反映出立法者认可了逾期办证违约损失的存在，且确定可以购房人所付房款的利息损失作为逾期办证违约损失的参考数额。合同没有约定违约金的，可以参照上述标准执行。合同即使约定了违约金，但违约金明显过低，又不能确定具体损失数额的也可以参照上述标准执行。这是设定此条款的立法目的。因此，前述逾期办证不存在损失的说法明显与事实不符，且明显系视上述司法解释的规定于不顾。

　　综上所述，开发商长期逾期办证行为系根本违约，人民法院依据购房人申请调整过低的逾期办证违约金具有明显合理性及必要性，且具备充分的事实及法律依据。同时，应按已付购房款总额，参照中国人民银行同期贷款利率确定损失额及调整违约金的参考标准。

　　相关法律法规：

　　《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

　　第十八条 由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：

　　(一)商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限;

　　(二)商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日;

　　(三)商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。

　　合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

　　第十九条 商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。

　　《城市房地产开发经营管理条例》(2011修订)

　　第三十三条　预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续;现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。

　　《物权法》

　　第六条　不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。

　　第九条　不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

　　第十四条　不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。

　　第三十九条　所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。

　　第一百一十七条　用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。

　　《城市房地产管理法》

　　第三十八条　下列房地产，不得转让：(六)未依法登记领取权属证书的;

　　《民法通则》

　　第八十四条　债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。

　　第一百一十一条　当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。

　　《合同法》

　　第一百零七条　当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

　　第一百一十四条　当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

　　约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

　　当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二) 》

　　第二十八条　当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。

　　《营业税改征增值税试点过渡政策的规定》

　　五、个人将购买不足2年的住房对外销售的，按照5%的征收率全额缴纳增值税;个人将购买2年以上(含2年)的住房对外销售的，免征增值税。上述政策适用于北京市、上海市、广州市和深圳市之外的地区。