睿安观点

　　根据《建设工程质量管理条例》规定，建设工程保修期自竣工验收合格之日起计算，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。

　　实践中，施工单位往往因工程结算、工程款支付等问题怠于履行保修义务，工程发生质量后，建设单位直接委托第三方进行维修，发生建设工程施工合同纠纷诉讼时，建设单位往往以施工单位不履行保修义务为由主张扣减保修金或反诉要求赔偿维修费损失，但多因证据不足不被支持。我们结合曾参与处理的数十起建设工程施工合同纠纷案件，为你提示建设单位如何在工程保修期内做好施工合同履约证据管理，有效防范法律风险。

　　一、签好工程质量保修书

　　保修义务虽是施工单位的法定义务，但法律规定不尽完善，发生建设工程施工合同纠纷诉讼时仍会遇到诸多问题，工程质量保修书可以为建设单位主张相关权利提供直接依据。

　　《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)附件3工程质量保修书内容已比较全面，从建设单位风险防范角度出发，可进一步完善。如质量保修范围和内容可采用完全列举式约定，避免因保修范围约定不明无法要求施工单位承担保修责任;除《建设工程质量管理条例》第四十条、《民用建筑节能条例》第二十三条明确规定的各项工程最低保修期限外，其他项目的保修期限应明确约定;要求施工单位以书面形式确认工程发生质量问题后的报修及通知方式、通知通讯地址、联络人，便于履行通知义务等等。其中更为重要的是关于质保金的作用及返还的约定。

　　根据《建设工程质量保证金管理办法》规定及《建设工程施工合同(示范文本)》相关条款，建设工程质量保证金是用以保证施工单位在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期不同于保修期，缺陷责任是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件以及施工合同的约定时，施工单位应当进行维修的责任，类似于瑕疵担保责任，根据《建设工程质量保证金管理办法》的规定，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计，一般为1年，最长不超过2年，缺陷责任期满，质保金返还。而《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑工程质量保修办法》中均没有关于质量保证金的规定，因此，在没有明确约定的情况下，质量保证金无法用以保证施工单位在保修期内履行保修义务。

　　我们认为，现行法律、行政法规并未有效力性强制性规定禁止对工程质量保金进行特殊约定，完全可以约定将质保金作为施工单位履行保修义务的担保，关于质保金返还期限，可约定分比例返还，即单项工程保修期届满返还相应比例的质保金，保证其他还在质保期内工程仍有部分质保金作担保。此外，还需明确约定，因施工单位保修范围内工程发生质量问题造成的损失，或施工单位怠于履行保修义务，建设单位委托第三方进行维修发生的保修费，建设单位均有权从质保金中直接扣除，避免局限于通过提起诉讼或反诉进行主张。

　　二、固定质量问题发生事实及责任方

　　建设单位对工程存在可归责于施工单位的质量问题负有举证证明责任。但实践中，大多数建设单位维修管理制度不完善，对于工程质量问题发生的过程没有记录，或仅有简单的书面记录，与施工单位发生纠纷后，施工单位往往以无法确定质量问题是否实际发生及责任方进行抗辩。

　　我们认为，工程发生质量问题，建设单位应第一时间对现场进行拍照、录像，并就质量问题发生的时间、工程部位、现状等做好书面记录，并及时委派工程师对造成质量问题的原因进行分析界定并做好书面记录，如监理单位还未撤场，应立即通知监理方到场确认签字。如工程发生重大质量问题，可就取证及固定证据过程委托公证处进行公证，锁定质量问题发生的事实过程。当然，司法鉴定是最后一道防线。

　　三、严格履行通知维修义务

　　施工单位承担保修费用是有条件的，如建设单位没有恰当地履行通知义务擅自委托第三方进行维修，可能导致无法确定质量问题发生的原因，相应的维修费用也就无法请求由施工单位承担。《房屋建筑工程质量保修办法》第九条规定，房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。《工程质量保修书》中也明确约定了建设单位的通知义务。

　　参与工程质量问题维修，既是施工单位的义务，同时也是施工单位的权利，发生维修事项时建设单位履行维修通知义务的意义在于便于施工单位评估、分析导致问题的原因，确定责任人和责任大小，降低维修成本，避免对施工单位造成事实上的不公平。审判实践中，建设单位与施工单位在是否履行维修通知的问题上经常产生纠纷，建设单位往往主张已通过口头或者电话方式进行了通知，或者仅提供了通知函，而没有邮寄及送达施工单位的凭证，施工单位往往对收到通知事宜予以否认。从证据规则的角度，建设单位应就是否履行了通知义务承担举证责任，证明施工单位怠于履行保修义务。

　　我们认为，发生保修事项，建设单位应严格履行维修通知义务：1、通知应明确、完整表述报修内容，如工程名称、详细部位、具体的质量问题、发生时间等;2、通知应以书面形式，按合同中约定的送达方式、地址、联络人，直接送交签收人或以特快专递邮寄，合同中约定了电子送达方式的，可采用电子送达方式送达。3、直接送交签收人的，留存好签收回执;以特快专递邮寄的，应留存邮寄单及签收记录;以电子方式送达的，留存好电子数据，必要时可委托公证处做证据保全。4、处理好通知保修与委托第三方进行维修的时间，《工程质量保修书》中一般会约定施工单位接到修理通知后派人维修的时间，在维修通知送达施工单位，施工单位在约定期限内拒不履行或怠于履行保修义务的情况下(紧急情况除外)，建设单位才可以委托第三方进行修理。

　　四、做好维修施工管理

　　根据证据规则，建设单位对委托第三方进行维修发生的保修费用负有举证责任，审判实践中，建设单位是否委托了第三方进行维修，是否支付了维修费用，以及费用是否合理，往往会成为争议焦点。

　　我们认为，围绕维修费用发生的客观性，建设单位应从以下几点做好证据管理：1、针对质量问题制定合理的维修方案，并根据维修方案编制预算;2、与第三方签订书面施工合同，就委托维修的范围、事项、费用等做明确约定;3、由建设单位或第三方做好施工记录，施工完成应及时组织验收，做好验收记录;4、根据合同约定进行结算，并达成书面结算协议或结算单;5、依据结算协议或结算单付款时，应以转账方式付款，并要求第三方提供发票。需要注意的是，建设单位委托第三方进行维修时，往往是针对整个项目，未就各施工单位保修范围进行区分，导致最终无法确定某一施工单位保修范围内实际发生的维修费用，因此，建设单位应就各施工单位保修范围内的维修事项单独委托，单独结算，单独付款。

　　以上是我们就建设单位如何在工程保修期内做好施工合同履约证据管理给出的几点建议。有效防范与控制法律风险，要求企业不断提高管理水平，多组织法律基础知识培训，重视证据管理，培养证据意识。

　　案例参考

　　案例索引

　　天津博海缘置业投资有限公司、北京住总第六开发建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书(2016)最高法民终259号

　　案情简介

　　2008年6月，博海缘公司(发包人)与住六公司(承包人)签订《天津市建设工程施工合同》，约定由住六公司总承包天津塘沽海洋科技商务园一期1标段工程。涉案工程于2008年6月开工，2010年12月竣工验收合格。2011年1月，博海缘公司签收了住六公司报送的工程结算书，但之后未能就结算争议部分达成共识。后住六公司提起诉讼，请求博海缘公司给付工程款、停工损失及延期付款利息损失等。博海缘公司提起反诉，请求住六公司支付博海缘公司委托他人进行工程维修发生的维修费。

　　一审法院认为

　　虽然涉诉工程已经竣工验收合格，但住六公司仍应依照合同约定承担质量保修责任。回填土工程属于住六公司施工的地基基础工程范围，而基础工程的质量保修期为设计文件规定的工程合理使用年限。质保期内，博海缘公司多次向住六公司发出维修通知。住六公司先后以(1)涉诉工程已竣工验收合格;(2)博海缘公司拖欠其工程款;(3)质量问题系案外人施工所致;(4)质保期内已进行过维修;(5)质保期已结束等理由拒绝维修。但其中第(1)、(2)、(4)、(5)项理由显然不属于合理抗辩。至于第(3)项理由，虽属合理抗辩事由，但诉讼期间住六公司未提供充分证据予以证明。故住六公司主张其不应承担维修责任，依据不足，不予支持。根据合同约定，质保期内如有返修，承包人应无偿修复，否则发包人有权自行修复，发生的费用应在质保金内扣除。博海缘公司在住六公司不履行维修义务的情况下自行委托案外人进行维修，符合合同约定。博海缘公司提供的维修施工预案、维修工程款结算支付协议书、工程款发票及电子转账回单等证据可以形成完整的证据链，证明维修事实及费用。住六公司虽不予认可，但未提供足以反驳的相反证据，其异议不能成立。博海缘公司关于住六公司应承担工程维修费454056元的主张，依据充分，予以支持。

　　最高人民法院认为

　　根据本案查明的事实，案涉工程维修是对其中六栋楼前台阶进行的维修。住六公司并未否认案涉工程维修不属于其施工工程范围。工程验收合格与承担相应质量维修义务并不矛盾。博海缘公司多次催促住六公司进行维修，住六公司主张案涉工程维修的原因是市政工程施工，但未提供证据证明其主张的市政工程部分与楼前台阶维修存在必然联系。故住六公司主张市政工程施工导致案涉工程需要维修，缺乏依据。根据双方合同约定，质保期内如有返修，承包人将无偿修复，否则发包人有权自行修复，发生费用应在质量保证(保修)金内扣除。故一审判决支持博海缘公司关于工程维修费用的主张并无不当。