《建筑施工企业项目经理资质管理办法》（建建字［1995］1号）第二条规定，项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。

项目经理在工程项目施工中处于中心地位，加之当下工程转包、违法分包、挂靠现象普遍，项目经理以项目部或施工企业名义对外签订合同或发生其他法律关系的情形频发，借款便是其中一种。项目经理以项目部或施工企业名义对外借款后，施工企业不予追认的情况下，施工企业应否承担还款责任，司法实践中常常令人困惑。如施工企业承担还款责任，则施工企业可能会因项目经理的个人行为遭受诉累和严重的经济损失；如施工企业不承担还款责任，债权人利益可能就得不到保护。

睿安观点

我们认为，项目经理对外借款行为能够被认定为职务行为、有权代理、表见代理三种情形之一的，施工企业就应该承担相应法律后果。

一、关于职务行为的认定

《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。因此，项目经理的职权范围是判断职务行为的关键。

根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第六条、第八条的规定，项目经理对工程项目施工负有全面管理的责任，权力范围一般包括组织项目管理班子、处理与所承担的工程项目有关的外部关系、受委托签署有关合同、指挥工程项目建设的生产经营活动、选择施工作业队伍、进行合理的经济分配等。由此可见，项目经理的职权限于对工程项目实施和管理，对外借款融资不属于施工管理范围。当然，如有施工企业作出的项目经理任命书的，可以依据任命书来确定项目经理的职权范围。因此，如无项目经理任命书，或任命书未明确载明项目经理职权范围包括以项目部或施工企业名义对外从事借款活动的，则项目经理对外借款的行为就不是职务行为。

二、关于有权代理的认定

项目经理是否有对外借款的代理权限，应依据施工企业出具的授权委托书来判断。对外借款融资不属于施工管理范围，属于需特别授权事项，如授权委托书的授权范围不包含对外借款事项，则项目经理对外借款行为系无权代理。

三、关于表见代理的认定

《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

根据前述法律规定，表见代理一是要求代理人的无权代理行为在客观上具有代理权的表象，二是要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。代理权表象也称权利外观，判断因素包括代理人的身份、是否持有权利外观文件（如合同书）、印鉴等。判断相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、合同订立场景、订立合同方式与以往交易方式是否相符、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。

表见代理的认定和适用系司法实践中的难点，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条明确要求，正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为。

地方意见

河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》

50．施工企业设立项目部并任命项目部负责人的，项目部负责人受施工企业委托从事民事行为，应视为履行职务行为，施工企业应为合同主体。

建设工程承包人设立的项目部负责人在施工企业授权范围外从事的行为，构成表见代理的，施工企业应对外承担责任。

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》

25、建设工程领域，项目部或项目经理以施工企业名义对外借款，出借人要求施工企业承担责任的如何处理？

建设工程领域，项目部或者项目经理不具有对外借款的职权，其以施工企业名义对外借款的，出借人要求施工企业承担还款责任的，原则上不予支持。出借人举证证明项目经理系获得施工企业授权，或具有款项进入施工企业账户、实际用于工程等情形，导致其有理由相信项目部或项目经理有代理权的，出借人要求施工企业承担还款责任的，可予支持。

案例参考

案例索引

杨咏与云南九州建设集团有限公司、曹述清民间借贷纠纷申诉、申请民事裁定书

最高人民法院(2016)最高法民申2966号

案情简介

九州公司承建“兆顺·第一城”项目后，将工程转包给曹述清，并成立了第一城项目部，由曹述清任项目部副经理。曹述清以项目部副经理的名义向杨咏借款650万元。现九州公司是否应当对上述借款承担还款义务发生争议。

最高人民法院认为

本院认为，本案争议焦点：本案是否应由九州公司承担清偿债务的责任。

本案是否应由九州公司承担清偿债务的责任，就要审查曹述清的借款行为是职务行为还是个人行为，曹述清是否构成有权代理，是否构成表见代理。

根据一审及二审查明的事实，九州公司承建“兆顺·第一城”建设工程后，又将部分工程分包给曹述清，并成立了第一城项目部，由曹述清任项目部副经理。曹述清的借款是否为职务行为，首先取决于曹述清作为项目部副经理，是否有权以项目部名义对外借款。对于曹述清作为项目部副经理的职权范围，当事人对真实性均无异议的《任命书》已载明，在项目经理不在工地期间由项目副经理曹述清主持组织安排日常工作，由此可见，曹述清作为项目部副经理职权范围仅限于“组织安排日常工作”，而不包括以第一城项目部的名义对外从事诸如大宗借款等重大民事活动。因此，曹述清的借款行为并非职务行为。

关于曹述清是否有代理权限。《授权委托书》的授权范围仅限于办理第一城工程施工报名投标文件，并未授权可以对外借款。在曹述清本身作为案涉工程的实际施工人且仅为项目部副经理的情况下，杨咏提交的证据不能证明曹述清有权以第一城项目部的名义对外借款，因此，曹述清以第一城项目部名义向杨咏借款的行为并非职务行为，而系无权代理。

在无权代理的情况下要认定九州公司承担清偿责任，就涉及判断曹述清借款行为是否构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为有代理权的，该代理行为有效”的规定，构成表见代理需满足相对人有理由相信行为人有代理权的条件。杨咏曾于本案一审庭审中明确陈述其对曹述清是涉案项目的实际施工人的事实是知晓的。在杨咏明知曹述清为实际施工人却未向其提交有效代理权依据的情况下，杨咏知道或应当知道曹述清无权代理九州公司，因此，曹述清的代理行为不构成表见代理。曹述清的借款行为既非职务行为，又不是代理行为，也不构成表见代理，借款的清偿责任应当由其个人承担。