案例

2008年7月，小明经甲公司面试，应聘进入甲公司担任销售职务，与甲公司签订了劳动合同。但小明的工作内容由甲公司与乙公司(乙公司系甲公司的全资子公司)统筹安排，工资由甲公司与乙公司分别通过银行转账方式共同支付，社保由乙公司缴纳。后因甲公司违法解除劳动合同，小明申请劳动仲裁要求甲公司支付经济赔偿金以及欠付的工资。

案件审理过程中，法院追加乙公司为第三人。庭审时，乙公司提交了小明与乙公司签订的劳动合同，工资支付记录，社保的缴纳记录等证据，证明其与小明存在劳动关系。

上述案例中，小明与哪个公司存在劳动关系？哪个公司应当向小明支付经济赔偿金及欠付的工资?

在司法实践中，认定劳动关系主要依据的是劳动合同。本案中甲公司与乙公司均与小明签订了劳动合同，小明同时为甲、乙公司工作，工资也是由甲、乙公司共同发放。最终法院认定甲、乙公司作为有关联关系的企业，对小明的用工构成混合用工。判令甲、乙公司向小明连带支付经济赔偿金及欠付的工资。

关联企业，一般指在法律上相互独立，但存在着直接或间接拥有或控制关系，利益上具有关联关系的公司、企业、其他经济组织。一般彼此间具有相同的股东，或者相同相近的名称，或者有统一的经营管理。

连带支付，即不区分清偿顺序的先后。小明可以对甲公司、乙公司同时提出给付的要求。一般对于连带责任的承担都是有明确法律规定的，但是对于关联企业混合用工承担连带责任，尚未出台全国性的法律规定。

目前，北京市高级人民法院,北京市劳动争议仲裁委员会出台的《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》中规定关联企业交叉重叠用工的，多个关联企业承担连带责任。广东省高院、江苏省南京市中级人民法院、四川省成都市中级人民法院等地也通过案例的形式，从保护劳动者权益角度，支持了劳动者主张的由关联企业之间承担连带责任的诉讼请求。

而关联企业之间混合用工，不仅存在连带赔偿责任的风险，还存在劳动合同不接续的2倍工资风险、劳动关系不确定的管理风险，工伤保险相对性与工伤理赔的风险等等。那么如何规范关联企业之间员工流转呢？

一、解除或终止员工与原用人单位的劳动关系，员工与新用人单位另行签订劳动合同。

该种模式虽然员工与原用人单位之间解除了劳动关系，但鉴于原用人单位与新用人单位之间存在关联关系，原工龄合并为在新用人单位的工龄。需要注意的是，如果员工在新单位结束工作，重新回到原用人单位的，需重新签订劳动合同，逾期未签订的，则需要向劳动者支付双倍工资。

二、原单位与用人单位、员工之间签订借调协议，将员工借调至新用人单位。

三、原单位将员工委派至新用人单位工作。

借调、委派这两种流转模式均不转移用人单位与员工的劳动关系，社保仍由原用人单位缴纳，发生工伤事故伤害的，也是由原用人单位承担工伤赔偿责任。在借调、委派期间，员工的工龄连续计算。工资仍由原单位发放，原用人单位与新用人单位之间可以约定工伤的补偿办法以及工资的结算等。值得注意的是，无论是借调还是委派，笔者都建议签订书面的协议，防止出现纠纷后，被认定为混合用工。